绝大多数渎职犯罪的成立，都要求有特定的危害结果发生，例如滥用职权罪就属于结果犯，刑法规定滥用职权行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才构成犯罪。这里的重大损失，包括财产损失和其他利益损失，即因为滥用职权而使相对人的基本人权受到威胁的也应视为是滥用职权罪的结果，所以，笔者认为，对这里的利益没有必要作过于严格的解释。被害者因为行为人滥用职权，而不得不忍受重大利益损失的，行为人的行为也属于对他人的权利有妨害，可以构成滥用职权罪。

　　根据有关司法解释，凡是有下列情形之一的，即属于造成重大损失：造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；造成直接经济损失20万元以上的；造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形等。

　　此外，玩忽职守罪、失职致使在押人员脱逃罪、徇私舞弊不征、少征税款罪、环境监管失职罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪等，都要求行为造成重大损失、严重后果时，才可能构成犯罪。而有的犯罪，如故意泄露国家秘密罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等的成立，则要求情节严重。

　　但是，也有部分渎职犯罪，没有对结果或者情节作任何要求，例如徇私枉法罪、私放在押人员罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、放纵走私罪等，对这些犯罪，是否一旦实施行为就构成犯罪，是一个非常值得讨论的问题。

　　通说的立场是，凡是刑法未对情节或者结果进行规定的渎职犯罪，就属于行为犯。而行为犯是“以法定的犯罪行为完成作为既遂标志的犯罪”。笔者认为，这是将犯罪的成立和犯罪既遂相混淆的观点。对这些犯罪的成立，实际上不但要求行为人实施相应行为，同时还要求这些行为对合法权益应有抽象危险性。至于既遂，更是犯罪成立以后进一步导致一定后果时，才需要考虑的问题。这里以徇私枉法罪为例加以讨论。

　　徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。本罪在客观方面表现为因徇情、徇私而实施的三种行为：一是使无罪者受追诉；二是对有罪者进行包庇以使其不受追诉；三是在刑事审判活动中违背事实和法律作枉法裁判，这种行为只能发生在人民法院的刑事审判活动中。这里主要讨论第三种情况。

　　在刑事审判活动中徇私枉法，具体又包括两种情形，一是公开地不依据已经查清的案件事实和法律规定进行判决或裁定；二是故意歪曲法律和事实进行判决或裁定。刑事审判中的枉法裁判，即可以是将无罪者判为有罪、罪轻者判为重罪，也可以是将有罪者判为无罪、罪重者判为轻罪。审判人员在承办刑事案件过程中，故意违背事实和法律，提出了将有罪判为无罪的错误意见，妄图使罪犯逃脱法律惩罚，其行为应当构成徇私枉法罪。

　　徇私枉法罪何时才属于着手实施，则需要区别情况考虑，笔者认为，在审判员一人独任审理的场合，审判人员基于枉法的意思开始编造、毁灭证据、撰写裁判文书就是着手；在合议庭审判的场合，行为人提出具体的审理意见就是着手。但是，徇私枉法罪的既遂应当是司法工作人员的枉法行为最终产生了追诉无辜、放纵犯罪、枉法裁判的结果，而其中刑事审判人员构成徇私枉法罪的既遂是对枉法的刑事裁判文书进行宣告。

　　例如，甲在开山采石过程中，放炮前没有鸣哨警示他人，导致行人丙被炸死。甲后来被司法机关抓获。作为案件承办人并担任合议庭审判长的乙，与甲的亲属丁存在不正当的男女关系。在合议庭评议时，乙提出甲已经履行必要的注意义务，丙的出现极其突然，此案属于意外事件，甲不应当构成重大责任事故罪的意见，其他成员亦附和。后该院审判委员会讨论该案，否决了乙的意见。法院最终以重大责任事故罪判处甲有期徒刑三年。

　　检察机关能否以徇私枉法罪对乙提起公诉？对此，按通说的观点，由于本罪是行为犯，乙应成立本罪既遂。前面已经提到，这种观点存在很多缺陷。相反的观点则认为，乙在承办案件过程中，虽然故意违背事实和法律，提出了将有罪判无罪的错误意见，但最终未被审判委员会采纳，未对案件进行枉法裁判，被告人没能逃脱法律的追究，因此乙的行为无罪。这种观点没有考虑到乙的行为的社会危险性：乙为徇私而提出枉法裁判的意见，可能会影响审判委员会成员，从而使刑事案件面临误判的高度危险性，所以，对乙的行为有必要加以处罚。乙在法院内部讨论场合发表了枉法的判决意见，但由于乙的徇私枉法意见被审判委员会否决，属于因意志以外的原因而未得逞，因此，对乙的行为应当认定为徇私枉法罪的未遂。

　　对帮助犯罪分子逃避处罚罪，也应当做类似的理解：行为人向犯罪分子通风报信、提供便利，行为有帮助犯罪分子逃避处罚的高度危险性的，即构成本罪。而是否事实上致使犯罪分子逃避了处罚，是否实际上导致了妨害司法秩序的具体结果，则是区分本罪既遂与未遂的标志。

　　故而笔者认为，在上述这些渎职犯罪中，危害结果的产生仍是其构成既遂的条件。周光权

文章来源： 邵阳刑事辩护律师
律师： 唐杰 [邵阳]
湖南东放明律师事务所

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