陈有西解读非法集资刑事案件最新司法解释 2014-04-29 来源：陈有西新浪博客 浏览次数：0 陈有西按 | 4月21日，国务院处置非法集资部际联席会议召开新闻发布会，发布《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，全面启动2014年防范打击非法集资宣传教育工作。处置非法集资部际联席会议办公室刘张君主任、最高人民法院刑三庭罗国良副庭长、最高人民检察院法律政策研究室韩耀元副主任、公安部侦查局韩浩副局长出席发布会。 两高一部 颁布了这个《意见》，对原先的相关司法解释，作了全面的可以入罪的标准的放宽掌握，大量原来不能定罪的行为，都可以定罪了。这体现了当前中国行政主管机构和司法机关，对民间金融行为 严刑竣法 的基本治理倾向。这个《意见》的很多规定，是不科学、不合理、会带来严重后果的。将严重扼杀民间资金融通的活力，加强金融垄断，并将使大量缺乏国家财政支持、银行信贷支持的中小企业主陷入刑法风险。这是我们国家关门立法、官方立法、不征求专家意见和社会相关人、公众意见乱立法的再一个例证。但是，这个《意见》已经颁布，已经发生法律适用效力，我们又不得不了解他。现我根据办案实践和长期的研究，对这个解释进行逐条解读，供大家参考。一、关于行政认定的问题行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。[陈有西按]这是一条从严解释的法条。主要是针对非法集资的行政程序前置的问题。我们在以前案件的辩护中、法学论文中，都提出了一个 行政程序前置 的问题，即对于民间集资行为，很多是在当地政府的长期默许甚至同意下，进行的。因为民营企业往往没有一分财政拨款资金，没有一分银行贷款资金，有的企业是政府列项后，明确发文 资金自筹 。在湖南曾成杰集资案中就是这样，是政府十年中一直明知并支持曾的公司向社会筹资的。一旦出现金融危机，政府往往将责任推给企业，将国际国内金融危机的责任都让企业来承担，否认政府宏观调控中的失误和责任，否认自己以前的默认和支持的责任。因此，在进行刑事追究前，应当由行政机构，先进行警示和纠正，界定合法非法。用行政法的手段先进行处理。对于屡教不改的，才进行刑事追究。但是这个新《解释》，将这种合法的行政干预前置否定了。明显的是一种将政府责任推给企业的从严掌握的法律标准，将会带来更多的错案后果。但是这种解释出台，非法将成为合法，错案将变成对案，后患无穷。但是这个解释一旦出台，就是有效解释，将被公检法普遍适用。辩护将变得更难，企业主入罪的可能性加大，因此企业的风险大大增加了。二、关于 向社会公开宣传 的认定问题《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的 向社会公开宣传 ，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。[陈有西按]这也是一条从严解释的法条。将主动宣传的募资可以定罪，扩大到放任消息传播这种被动行为募资也可以入罪。明显扩大了入罪标准。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项原先的规定是：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款 ：（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。因此这是一个严格限定方式的解释。只有主动地 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径 去公开宣传的，才能够按非法集资来定性。这是一种主动的积极的明确方式的作为行为。而现在改为： 明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任 ，即别人在宣传，传播，导致别人愿意借钱给你的，你如果不去制止，也可以定罪。变成了一种消极放任的标准，等于取消了 主动宣传 这个定罪要件。这将使企业入罪更为容易。三、关于 社会公众 的认定问题下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的 针对特定对象吸收资金 的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；(二)以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。[陈有西按]这也是一条从严解释的法条。无限度地扩大了 社会公众 、 不特定人 的概念。我在浙江象山辩护的一个案件，公安将兄弟、岳母、表妹、公司经理的自愿经营借款，根本没有报案，也作为非法吸存金额起诉。经过辩护，中级法院采纳了我的辩护意见，900多万减少到200多万，量刑大幅降低。但是按现在的解释，扩大了一个 间接公众 概念。比如吴英，集资对象只有11户，不符合原解释的30户以上才入罪的标准。法院判她时，就是按间接吸存不止11户判她死刑的。我当时写文章指出了这一定性的错误。按现在的解释，等于无限度地扩大了 公众 和 不特定社会人 的概念，少于30户，用间接债主扩大；向自己的特定亲友借，用亲友的上家社会人士来扩大，都可以入罪了。入罪的面更大了，辩护的空间被挤光了。而实际上这种理解是完全错误的。借债不可能去追问上家来源，亲友借款的上家，也没有义务去知悉。这完全是为了 严打 而违背常识在立法。四、关于共同犯罪的处理问题为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。[陈有西按]这是一条关于 帮助犯 的入罪和量刑条款，规定得是比较合理的。现在的司法实践中，帮助犯一般按共犯处理，根据其地位和作用，区别情节轻重，按从犯定罪量刑。本案将退钱作为一个罪与非罪、罪重罪轻的条款，目的是为了消除犯罪后果，是有一定积极意义的。帮助犯能够将自己经手的款项填上追回还给投资人，可以免予处罚。但是实际情况是，在非法吸收存款案爆发后，这种中间人能够退还损失的几乎没有，因此实际效用不大。五、关于涉案财物的追缴和处置问题向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。[陈有西按]这是一条 赃款恢复原状、尽量减少社会损失、维护社会稳定 的条款。明确中间佣金和利息，可以折抵没有归还的本金。这在当前的破产案件中，对民间高利贷基本按此模式处理。是比较合理、也有利于解决约定维护社会稳定的方式。是从破产重整业务中总结借鉴过来的。将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：(一)他人明知是上述资金及财物而收取的；(二)他人无偿取得上述资金及财物的；(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；(五)其他依法应当追缴的情形。[陈有西按]这里列举了 追缴国库 的五种违法所得的处理。这种列举的好处是，不属于这五种情形的款项，必须列为返还被告和债权人的财产，不得追缴没收。这可以纠正一些地方公安机关、检法机关，趋利执法的现象，防止滥用没收权。查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。[陈有西按]这条是防止长期扣押易变质物导致损失的规定，变卖所得公安也不得擅自处置，必须审判结案后处理。这是必要的合理的。吴英案的一些房产、汽车、股票，都不属于易损物，其变卖，没有经过被告的同意，就是违反这个规定的范围的，今后将受限制。查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。[陈有西按]这是一条非常重要的有利于债权人的解释条文。即，对于尚存赃款，第一顺序是归还给投资人，不能没收国库。不足的，按破产办法，按比例归还。这一条有利于社会稳定，保护无辜受害人权益。六、关于证据的收集问题办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。[陈有西按]这也是一条从严入罪的标准。即规定了可以推定证据和类比证据，没有贯彻 排除所有合理怀疑 的《刑事诉讼法》定罪原则。有些集资案确实情况复杂，案卷上千，审计查清都困难。但是这种规定并不等于可以估计判案，而必须做到事实清楚证据确凿。事实确实无法查清的，法益归于被告，贯彻无罪推定原则，从低认定。七、关于涉及民事案件的处理问题对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。[陈有西按]这一条是老规定，这次更明确了 先刑后民 的原则，不能分别处理。只有待刑事判决定性后，再处理民事纠纷。大量的，在刑事按比例发回赃款中就一并解决了。因此，将来这类刑事案的财产发回，会非常复杂，法院要按破产债权申报程序进行登记、审核和公示。八、关于跨区域案件的处理问题跨区域非法集资刑事案件，在查清犯罪事实的基础上，可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件，应当按照统一制定的方案处置涉案财物。[陈有西按]这一条规定，将导致各地争管辖、乱抓人的局面。是公检法无法应对全国性集资行为，而进行的无奈之举。为了争扣涉案财产，趋利执法，各地重复立案、重复抓人、重复处理都已经发生。这条解释将带来进一步的混乱。国家机关工作人员违反规定处置涉案财物，构成渎职等犯罪的，应当依法追究刑事责任。最高人民法院最高人民检察院公安部2014年3月25日 

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