主讲人：崔敏（中国人民公安大学教授、博导
中国诉讼法学会副会长、最高人民法院特邀咨询员）
主持人：何家弘（美国西北大学法学博士、中国人民大学法学院教授、博导）
毒品案件在证据运用方面十分特殊, 如何通过证据认定持有毒品人“主观上明知”？如何使用证据区分“运输、贩卖”与“非法持有”行为的界限？如何处理口供意识与证据意识的关系？采用技侦手段获取的证据如何转化？充当特情的“污点证人”如何出庭作证？“卧底”警察取得的证据如何使用？诸如此类的疑难证据问题，不仅长期以来困扰着实务界，而且也向法学界提出了迫切需要解决的课题。2004年6月24日晚六点半，何家弘教授的主持下，“德恒证据学论坛” 第六讲拉开了帷幕。这次讲座也是“德恒证据学论坛”之“名家论坛”系列的第三讲。我国著名证据法学大家崔敏教授（中国人民公安大学教授、博导，中国诉讼法学会副会长、最高人民法院特邀咨询员）应邀，就查处毒品案件中的主要疑难证据问题从七个方面做了精彩演讲。
一、如何认定当事人对持有的毒品是否明知？
因为毒品犯罪是故意犯罪，按犯罪构成的要求，如果从某个人身边或住处或特定部位发现毒品，该人必须明知这东西是毒品，才构成犯罪，如果他不知道则不构成犯罪。在我们查获毒品犯罪时，绝大多数情况下，被告人都会辩称“我不知道”，而对于司法机关来说，由于毒品交易往往秘密进行，没有犯罪现场，而且双方都是自愿交易，也不出现特定的被害人，因此要证明被告主观上故意是十分困难的。实践中对这类案件经常是不了了之，抓起来又无罪放了，既起诉不了，也判不下去。这类案件屡屡发生，严重影响了我们对毒品犯罪的打击力度，往往造成了放纵贩毒分子。这个问题是惩治毒品犯罪案件中的一个重要难点。对此，崔敏教授提出了事实推定制度，就是说，当我们在某人身边、住处或特殊部位查获到毒品，如果其有明显的逃避检查，故意用特殊伪装的方式或有不讲真实姓名的情况，我们可以推定他明知道这里边是毒品，可能嫌疑人不一定知道究竟毒品纯度是多少，甚至也有可能不知道是海洛因还是冰毒，但根据查获的基本事实再加上一些环境因素就可推定他明知，至于 “推定明知”还应具备一些什么其它条件还要进一步研究。
二、当毒品案件的当事人反驳指控时，是否应该要求他承担部分举证责任？
这是证据理论上最为核心最为关键的举证责任问题。一般来说指控犯罪的举证责任，应当由控方承担，我们既不能寄希望于犯罪嫌疑人、被告人证明自己有罪，也不能要求他证明自己无罪，但是犯罪嫌疑人、被告人在是否在任何情况下都不承担举证责任，这里面学界就存在着较大的分歧。有种观点主张被告只有辩护的权利，没有举证的义务，举证责任都应该是控方的，既然被指控有罪，那么所有问题都应该由检察院来证明。也有一种观点，就是原则上讲被告方不承担举证责任，但是在某些特定情况下，这个举证责任可能就会转移到被告人身上。比如根据英国的证据法，在诉讼过程中，控方和辩方都可能承担提供证据的责任，如果辩方以特定的若干事项作为辩解理由，就需要承担部分举证责任。如辩称正当防卫，因为对方向自己进攻所以才反击，这个情况下就需要辩方提供证据，证明对方如何攻击。如果不能提供证据，这种辩解就不可能被提交到陪审团作为一个争议的焦点由陪审团来审判。再有，如果用紧急避险或不在现场来辩解也是同样道理，或者被告方辩称当事人患有精神病，这样就得提供精神病史，医学检查结果。假如辩方提不出证据就等于默认控方的指控，也就意味着将在特定的主张上失利。当然证明其有罪还需控方承担最终的举证责任，只是辩方一旦提出辩解，对辩解的理由要提出证据加以证明，这样，举证责任就转移到被告。英国这种理论在立法上也得到明确的体现。英国1994年《刑事审判和公共秩序法》有好几条规定体现了这个精神。按照这样的规定，警察在犯罪嫌疑人身边或住处查获了可疑的物品或是可疑的材料，就有权要求当事人对有关情况做出解释，这就是举证责任转移的情况。如果当事人不愿意或不能够合理解释，可推定他对持有物品性质有概括的认识，就毒品案件来讲也就是明知这个东西是毒品，当然他不一定知道它的纯度含量、纯度。实际上卖毒品的人都不一定知道，因为毒品在转手过程中是不断掺假的，往往到了二道贩子，三道贩子他们也不知道里面的纯度。对纯度不了解并不影响对其定罪。在这点上崔敏教授提出了我们应该借鉴西方尤其是英国的证据法理论的观点，把举证责任分担的理论用过来，在一定情况下要求毒品案件的当事人对辩解承担举证责任。这就类似于我们国家在惩治贪污贿赂犯罪中，“巨额财产来源不明罪”，如果检察机关从某一贪官身边查出大量的财产，和他家庭收入有明显差距，差距几十倍，几百倍，这种情况下就要求其说明财产来源，如果说明不了就认定构成犯罪，二者道理是一样的。
三、如何区分运输、贩卖和非法持有？
我国刑法对毒品犯罪中的制造、走私、运输、贩卖在量刑上同等对待，除此之外还有非法持有毒品罪，如果查获一定数量的毒品，在不能认定具体是走私还是运输、贩卖的情况下，往往被认定为非法持有毒品罪。其实在查处毒品犯罪的过程中，这几个罪名有时不容易界定清楚。由于公检法三个机关对案件中的某些证据认识不同，有的部门往往对一些明显是属于运输或贩卖毒品的行为就认定为非法持有，非法持有罪的量刑标准显然比运输、贩卖要低得多，这样就造成了轻纵犯罪的结果。如何区分运输、贩卖和非法持有毒品罪是毒品案件中的又一大难题。
四、如何使用采用技术侦查手段所获取的证据？
我国《宪法》第四十条已经明确授权公安机关或人民检察院因国家安全或追查犯罪的需要，可以依照法律规定的程序对通信进行检查。现在最重要的技侦手段就是监听。《宪法》第四十条规定对通信可以监听，但要依照法定程序，而我国目前在法律程序这方面规定尚有欠缺。同严重犯罪作斗争直接关系着社会的公共安全，公安机关对毒品犯罪必须采取技术侦查手段，如果没有一定的手段只靠君子协定恐怕无法破案。毒品案件不同于普通刑事案件。普通刑事案件中，技侦手段是一种辅助行为，破案主要靠现场的物证，证人证言等等，但毒品案件没有犯罪现场，双方都是自愿交易，也不出现特定的被害人，一个卖毒品，一个买毒品，躲避其他人秘密地进行，很难说买的是被害人，卖的是害人者。毒品案件真正的受害人是广大的社会，因此对于这种犯罪必须采取特殊手段对付，技侦手段是必需的，特别是大案要案。但是目前我国司法实践中，采用技侦手段收集的证据很难公开出示，并被法院采纳为定案的根据。目前技侦手段应该是合法的，但是从另外一种意义上来说，我们审批的程序是要研究的。公安机关内部掌握技侦手段，但应经过严格的审批程序，不可随便用，否则便容易出问题。可是目前这个审批只在公安机关内部掌握并不给法院、检察院事先通报，而且用这个手段收集来的证据也不归入到诉讼卷里，不向检察院随案卷移送，所以检察官法官基本上看不到这些材料，到审判中间又不能公开出示。毒品犯罪证据本来就比较稀少比较欠缺，最有价值的证据又不能用，明明公安机关掌握的证据清清楚楚就是这个人，但是因为拿不出证据，不能定案，甚至就疑罪从无，放掉了。西方有些国家的实行司法审查制度。如日本，实行司法令状制度，侦查机构采取措施前先要申请法官许可，然后根据许可严格按照法定程序搜集证据，法庭上法官对这类证据就予以认可。在我国，要解决这个问题有着相当的难度。公安机关的地位在我国实际上要远远高于法院，公安内部技侦部门的情报不仅对法院、检察院甚至技缉毒部门也都保密，法官、检察官要了解这个情况需要经过公安局长批准，到公安机关了解，形成一个内心确信，但是案卷并不移送，也不在法庭上出示，严格讲没有经过法庭质证的证据不能作为定案依据，这是个矛盾。在目前体制下，崔敏教授提出了三个方案，一个是执行司法审查制度，在采取技侦手段前，由法官签发法官令状。二是检察官审查后也可签发令状，在法律监督机关知情之下采取措施。三是经过公安机关负责人批准，但是要事先抄送法院、检察院，绝不能在完全不知情的情况下执行。
五、缉毒警察要不要出庭作证？能不能出庭作证？怎么样出庭作证？
我国《刑事诉讼法》第48条对证人的资格、范围从原则上讲规定的比较宽泛，“凡是了解案件情况的人都有义务出庭作证”。但是在司法实践中，侦查人员几乎不出庭作证，只有个别特殊案件除外。根据《刑事诉讼法》28条关于回避制度规定的精神，承担过本案侦查、检察、审判的人员应当回避，不应出庭作证，从立法上限制了警察出庭作证。这样事实上，我国警察在出庭作证这个问题上，不仅在实践中有着不出庭作证的习惯上的惰性，观念上他们认为自己作为司法人员也没有义务出庭作证，而且在立法上也存在着障碍，另外，从理论角度看，公安机关作为办案人员，如果出庭作证，在职能上也存在着矛盾。从以上解释来看，警察作为证人出庭作证，目前在我国也存在一定的困难。
警察不出庭作证，法官就只能根据书面的证据来办案。侦查人员对犯罪嫌疑人所作的讯问笔录，就成为案件中的主要证据，按照传闻证据规则，这种讯问笔录也是一种传闻证据，它不是法官在法庭上直接了解的。讯问笔录代替了证人出庭作证，影响了法官对案件真实情况的了解。另外，警察虽然不出庭作证，但是又要将有关情况向检察院、法院说明，实践中各地的做法往往是提供一份有关案件情况说明或抓获经过的材料，说明案件是由谁侦破的，什么情况下发现犯罪线索，如何跟踪、抓获犯罪嫌疑人，这种以单位名义出具的说明不符合七种法定证据中的任何一种形式。实践中这种说明材料运用非常普遍，但是它并不在法庭上向当事人、辩护律师出示，而是仅供法官、检察官庭下阅读，明确案件的来龙去脉。实际上使得法官在阅读中形成了一定的内心确信。这就形成了一种矛盾现象，这个问题怎么解决值得探讨。
六、如何对待诱惑侦查？
毒品犯罪是一种非常特殊的案件，因此在毒品犯罪中，为了取得从事犯罪活动的确凿证据，警察需要用各种计谋同毒品犯罪分子较量，必要时派员打入犯罪分子内部或者指挥特情去接近毒犯，有时甚至用假买的方式将毒品诱出来，即警察圈套或者又称诱惑侦查。这种做法在国内国外都比较普遍，但是如果没有把握好便容易出问题。允许警察在一定规则下有限制地使用诱惑侦查，诱使犯罪分子上钩，在交易毒品时将其抓获，并不违反我国法律的规定，它是为了维护社会治安、打击犯罪必须要采取的一种侦查措施，原则上讲，应该存在。这些年来，确实有很多缉毒部门利用诱惑侦查来破获毒品案件。但是对于诱惑侦查手段在什么情况下允许使用，什么情况下应当限制、禁止，现行刑诉法没有明确规定。实践中也有两面的案例，有的利用诱惑侦查成功地侦破了大案要案，也有的为了追求个人政绩滥用诱惑侦查，造成负面的影响。因此，崔敏教授提出了实践中应当区分两种诱惑侦查：机会提供型与犯意诱发型。毒品犯罪分子正在寻在买主时，故意与其进行交易并将其抓获，这便是机会提供型的诱惑侦查。行为人本来没有犯意，但是诱使其产生犯罪意图，并且实施犯罪，这种行为便是犯意诱发型的诱惑侦查。前者合法，而后者则是违反法律规定的。
